Asiantuntijalausunto ohjelmistopatenteista asiassa 
U 45/2002 vp
25.2.2004
Ville Oksanen
Oik. kand, tutkija
Tietotekniikan tutkimuslaitos HIIT
Electronic Frontier Finland - EFFi ry
PL 9800 - 02015 TKK – 040 536 8583 - (09) 694 9768 (faksi) 
ville.oksanen@hiit.fi	http://www.hiit.fi/u/oksanen/

Oikeustieteen kandidaatti Ville Oksanen on työskennellyt vuodesta 2001 tutkijana tietotekniikan tutkimuslaitos HIIT:issä erikoisalanaan juridiikan ja tietotekniikan yhtymäkohdat. Hän on osallistunut ohjelmistopatentointiuudistuksen kansalliseen valmisteluun syksystä 2000 avoimen lähdekoodin ohjelmistoyritysten ja Internet-käyttäjien asiantuntijana.
Electronic Frontier Finland - EFFi ry on perustettu käyttäjien ja kansalaisten oikeuksien puolustamiseen Internetissä. Yhdistys pyrkii vaikuttamaan mm. sananvapautta, tekijänoikeuksia ja tietokoneohjelmien patentointia koskeviin lainsäädäntöhankkeisiin Suomessa ja Euroopassa. Lisätietoja EFFI:n kotisivulta osoitteessa http://www.EFFI.org/.
Tiivistelmä
Euroopan parlamentti muutti äänestyksessään radikaalisti ohjelmistopatenttidirektiiviä. Direktiivimuutokset ovat seurausta komission alkuperäistä esitystä kohtaan osoitetusta kritiikistä. KTM kuitenkin ajaa Suomen kannanotoksi näihin muutoksiin luonnosta, jossa tätä kritiikkiä ei lainkaan huomioida. KTM esittää, että parlamentin päätös oli väärä ja että Suomen tulisi edelleen säilyttää nykyinen jopa komission pohjaesitystä radikaalimpi kanta. Parlamentin äänestystulos ei ollut kuitenkaan sattumaa, vaan se syntyi hyvin pitkän prosessin tuloksena tilanteessa, jossa sekä patentoinnin kannattajat että vastustajat käyttivät kaikki käytössä olevat keinot viestinsä saamiseksi eurokansanedustajien tietoon. EFFI:n näkemyksen mukaan Suomen tulisi kunnioittaa Euroopan parlamentin päätöstä ja asiallisesti hyväksyä sen sisältö tietyin teknisin selvennyksin.
Mikä oli parlamentin tavoitteena äänestyksessä?

Parlamentin muutosten tavoitteena oli lyhyesti varmistaa, ettei puhtaille ohjelmistoille
voitaisi enää myöntää patentteja. Nykyinen eurooppalainen patenttilainsäädäntö on kieltänyt patenttien myöntämisen ”tietokoneohjelmille sellaisenaan”, mutta tämä kohta on kierretty sujuvasti EPO:n tulkintojen kautta. Parlamentin äänestystuloksen takana olikin halu tukkia kaikki mahdolliset porsaanreiät, jotka mahdollistaisivat patenttien myöntämisen puhtaille tietokoneohjelmille. 
Kuten KTM:n lausunnossa todetaan, parlamentin valitsema linja tarkoittaisi merkittävää muutosta nykyiseen tulkintalinjaan. Se minkä KTM jättää sanomatta, on että parlamentin kanta tarkoittaisi paluuta siihen, mitä vielä tälläkin hetkellä patenttilaissa lukee. EFFI:stä  lain venyttämistä täysin sen sisällön arkikielisen merkityksen ulkopuolelle ei tulisi pitää tuettavana toimintana.
 Miksei parlamentti halunnut sallia tietokoneohjelmien patentointia?
Vastauksia tähän on varmasti yhtä monta kuin on eurokansanedustajiakin, mutta käytännössä syitä näyttäisi olevan lähinnä kolme. Ensinnäkin parlamentissa kuultiin eurooppalaisten PK-ohjelmistoyritysten hätä patentoinnista. Kaikissa prosessia varten tehdyissä tutkimuksissa valtaosa PK-yrityksistä oli kokenut tekijänoikeuden riittäväksi suojaksi ja patentointi nähtiin lähinnä turhana menoeränä, johon turvaudutaan korkeintaan oman selustan turvaamiseksi muiden ohjelmistopatentteja vastaan. Myös tutkimustulokset Suomesta tukevat tätä käsitystä:
”Harva haastattelemistani yrityksistä pyrki hyödyntämään patenttejaan aktiivisesti ja tuottamaan niillä voittoa. Mikäli patentointi ylipäätänsä koettiin tarkoituksenmukaiseksi, patentit nähtiin monissa yrityksissä yrityksen toimintaan liittyvänä välttämättömänä kulueränä..” (Soininen 2003).  
Päätöksellään parlamentti halusikin varmistaa, että tämän ohjelmistoteollisuuden kaikista työllistävimmän osan toimintaedellytykset säilyvät mahdollisimman hyvinä Euroopassa.
Toiseksi parlamentissa ymmärrettiin ohjelmistopatenttien perustavanlaatuinen vaikutus tietoyhteiskunnan rakenteisiin. Tietokoneohjelmat sääntelevät enenevässä määrin kansalaisten pääsyä informaation eri lähteisiin ja sallimalla patentoinnin (ja siitä seuraavan alan yhä pahemman monopolisoitumisen) mahdollistettaisiin täysin uusien portinvartijoiden syntyminen. Parlamentti halusi varmistaa, että avoimien informaatiostandardien luominen on mahdollista myös tulevaisuudessa. Tämä huoli on myös erittäin perusteltu; esimerkiksi Microsoft on patentoinut käytännön standardina toimivan Microsoft Word -dokumentin rakenteen. Parlamentin lisäämä ja globaalien ICT-yritysten aggressiivisesti inhoama 6a-artikla selittyy esimerkiksi hyvin tällä perustellulla uhkakuvalla.
Kolmantena vaikuttavan voimana oli ohjelmistopatentoinnin negatiiviset vaikutukset avoimen lähdekoodin ohjelmistotuotantoon, mistä esimerkiksi Linus Torvalds oli yhteydessä parlamenttiin (Liite 2.). Kyseiset ongelmat olivat pitkälti päällekkäistä PK-yritysten ongelmien kanssa, koska lähes kaikki Open Source -yritykset ovat  myös PK-yrityksiä. Osittain taustalla oli myös teknologianeutraaliuden vaaliminen: ohjelmistopatenttien salliminen koettiin olevan tietyn ohjelmistotuotantotavan suosimista toisen kustannuksella. 
Mitä parlamentin äänestystulos tarkoittaisi Euroopalle?
KTM:n lausuntoa ja erityisesti tiettyjen yritysten kommentteja lukiessa tulee suoraan sanottuna mieleen lähinnä Aladobixin pelot ”taivaan putoamisesta”. Todellisuudessa muutokset jäisivät pieniksi jopa globaalien pelureiden osalta. Syynä tähän on, että ohjelmistojen patentointi olisi edelleen mahdollista Yhdysvalloissa ja Japanissa. Suurin muutos olisi, että globaalit ICT-yritykset eivät voisi enää käyttää nykyiseen malliin  patenttien ristiinlisensointia keinona luoda de facto -kartelleja eri standardien ympärille Euroopan sisällä. EFFI ei väitä, etteikö tällä olisi negatiivista vaikutusta  ko. yritysten taseeseen.  Sen sijaan kyllä väitämme, että eurooppalaiset kuluttajat hyötyisivät tilanteesta lisääntyneen kilpailun ja halventuneiden hintojen kautta. Lisäksi patenttimuurien poistuminen avaisi aivan uudenlaiset mahdollisuudet PK-yrityksille tunkeutua tälle nyt hyvin suljetulle markkinasegmentille. 
Kuvaavaa on myös, että KTM joutuu vetoamaan Lissabonin tavoitteisiin yrittäessään osoittaa ohjelmistopatentoinnista luopumisen negatiivisia vaikutuksia kilpailukyvylle sen sijaan että siteerattaisiin tieteellisiä julkaisuja asiasta. Syynä tähän tosin on, että käytännössä kaikki asiaa koskevat akateemiset tutkimukset osoittavat, että ohjelmistopatenteilla ei ole vaikutusta innovatiivisuuteen (Bessen, Maskin, 2002) tai  että vaikutukset ovat jopa negatiivisia (Bessen, Hunt, 2003). On myös hyvin mielenkiintoista, että KTM pelkää direktiivin olevan TRIPS:n vastainen (mistä itsessään voidaan olla perustellusti eri mieltä). Jos direktiivin vaikutukset olisivat niin tuhoisat Euroopan kilpailukyvyllä mitä KTM antaa lausunnossaan ymmärtää, on vaikea hahmottaa, miksi kukaan WTO:n muista jäsenistä lähtisi kyseenalaistamaan tilannetta. Kauppapolitiikassa ei ole kai tapana pakottaa muita maita parantamaan suhteellista kilpailuasemaansa?

Kuinka laajalle parlamentin tekemien muutosten vaikutukset ulottuvat? 
KTM:n lausunnossa maalaillaan muutosten negatiivisia vaikutuksia mm. suomalaiselle metsäteollisuudelle. Tässä kohtaa KTM saattaa mahdollisesti olla osittain oikeassa. Parlamentin tekemät muutosesitykset voidaan lukea tällä hetkellä monella tavalla ja myös KTM:n esittämä tulkinta, jossa muutoksilla on vaikutuksia ns. perinteisille teollisuudenaloille, on mahdollinen. EFFI:n näkökulma on tosin toinen ja liitteessä 1. esitämmekin oman näkemyksemme eri artikloista. Joka tapauksessa olisi ilmeisesti parempi, että artikloiden sisältö täsmennetään teknisesti siten, että niistä tulee yksiselitteisiä. 

Millainen Suomen neuvottelutavoitteen tulisi olla?
EFFI:n näkemyksen mukaan Suomen tulisi tukea linjaa jossa, jossa tietokoneohjelmat voivat edelleen olla osa keksintöä, mutta jossa keksinnöltä edellytetään myös fyysistä elementtiä, joka ei voi olla pelkkä yleisluontoinen tietokone. Yksinkertaisena testinä EFFI:n mielestä onnistuneelle direktiiville ovat seuraavat kolme kysymystä, joihin pitäisi voida vastata kielteisesti:
1.	Voidaanko henkilö, joka on kirjoittanut tekstinkäsittelyohjelman ja joka jakaa sitä kotisivullaan, haastaa oikeuteen välillisestä tai välittömästä patenttirikkomuksesta?
2.	Voidaanko Linux-käyttöjärjestelmää jakeleva yritys haastaa oikeuteen välillisestä tai välittömästä patenttiloukkauksesta?
3.	Onko matkapuhelimien tukiaseman toimintaa kontrolloivan kokonaisuuden patentointi mahdotonta?
Näkemyksemme mukaan parlamentin tekemät muutokset täyttävät tämän testin. Tosin on myös mahdollista, että tiettyjä teknisiä muutoksia tarvitaan tavoitteen täyttämiseen. Näillä muutoksilla ei kuitenkaan  tule avata porsaanreikiä, jotka mahdollistavat puhtaiden ohjelmistojen patentoinnin. 

Viitteet:
Kiitän erityisesti Tapani Tarvaista kommenteista ja liite 1.:den laatimisesta.
Bessen, James.  Hunt, Robert. An Empirical Look at Software Patents. 2003 www.researchoninnovation.org/swpat.pdf
Bessen, James. Maskin, Eric. Sequential Innovation, Patents and Imitation. 2002. http://www.researchoninnovation.org/patrev.pdf
Soininen, Aura. Yhteenveto suomen ict-sektorin yritysten patenttistrategioita koskevista haastatteluista. 2003. http://www.hiit.fi/de/core/asyhteenveto%20ICT.pdf

Liite 1. Artiklakohtaiset kommentit

Artiklan 2(a) tarkistuksen (36=42=117) merkitys tulee siitä, että tietokoneohjelmat eivät sinänsä ole teknisiä  (mitä keksintöjen pitää olla). Siten ilmaus "tietokoneella toteutettu keksintö" ei tarkoita yhtään mitään, ellei sitä määritellä keksinnöksi, johon liittyy (ei-tekninen) tietokoneohjelma (ja mahdollisesti muita ei-teknisiä piirteitä), mutta tämä ei saa olla se tekninen piirre, jolle patenttisuoja myönnetään. Tarkoitus on siten vain rajata patentoitavuus teknisiin keksintöihin kuten tähänkin asti.

Artiklan 2(b) tarkistusten (69=107) tarkoitus on selventää patentoitavuuden rajoja, olennaisesti vain toistaa voimassaolevan lain ja Euroopan patenttisopimuksen kielto tietokoneohjelmien patentoinnille. Ilmaus "as such" on jätetty pois, koska se on osoittautunut mahdottoman tulkinnanvaraiseksi ja jotkin patenttivirastot ovat sen perusteella myöntäneet patentteja puhtaille tietokoneohjelmille.

Artiklan 2(bb) tarkistusten (38=44=118) tarkoitus on rajata patentoitavuus fyysisten esineiden tuotantoon, ja sulkea pois "virtuaalinen" tuotanto (sisällöntuotanto kuten elokuvateollisuus yms).

Artiklan 3(a) tarkistus (45) sanoo, että tietojenkäsittely ei ole tekniikan ala, joten pelkkä tiedonkäsittelymenetelmä (mitä tietokoneohjelmat ovat) ei voisi olla patentoitavissa. Tästä ei kuitenkaan seuraa, etteikö siihen tarkoitettu laite voisi olla tekninen ja patentoitavissa, yhtään sen enempää kuin siitä, että musiikki ei ole tekniikan ala ei seuraa, ettei musikaalinen instrumentti tai vaikkapa CD-soitin voisi olla tekninen laite ja sellaisena patentoitavissa.

Artiklan 4b tarkistuksen (60) merkitys tulee siitä, että jos pelkästään tietokoneresurssien tehostunut käyttö kelpaa teknisyyden kriteeriksi, tietokoneohjelmat sellaisinaan ovat patentoitavissa. Jokainen tietokoneohjelma käyttää tietokoneen resursseja, joten jos se ylimalkaan tekee jotain uudella tavalla, se tehostaa ainakin jonkin resurssin käyttöä - eli kaikki ohjelmat olisivat patentoitavissa.

Artiklassa 5 (tarkistukset 102=118) juuri ohjelmatuotevaatimuksen kieltäminen on olennaista. Tietokoneohjelma ei ole mitään muuta kuin tietoa, ja jos pelkästään patentoidusta keksinnöstä kertovan tiedon levittäminen voi olla laitonta, se on suoraan ristiriidassa patenttijärjestelmän perustana olevan keksinnön julkistamisen ajatuksen kanssa. Toki patenttisuoja olisi vahvempi jos keksinnön voisi yksinoikeuden lisäksi pitää salassakin, mutta se ei liene tarkoitus eikä yhteiskunnan kokonaisedun mukaista.

Artiklan 5(1b) tarkistus (103=119) ei rajaa tietojenkäsittelylaitteita patentoitavuuden ulkopuolelle, ainoastaan varmistaa että tiedon käsittely ja levittäminen sinänsä (teknisesti tai muuten - samoja algoritmeja voi suorittaa niin tietokoneella kuin kynällä ja paperilla tai aivoissa) ei voi olla patentin loukkaus.  Se siis ei estäisi ko. tarkoitukseen käytettävien laitteiden patentoimista, eikä niiden valmistuksen monopolisointia. Rinnastus soittimiin on taas valaiseva: uudenlaisen soittimen saisi patentoida, sillä soitettavaa musiikkia ei.

Artiklan 6a (tarkistus 76) tarkoitus on varmistaa, ettei patenteilla estetä kilpailevan, erilaisen mutta yhteensopivan tuotteen valmistamista patentoimalla tiedonsiirtoprotokollia ja formaatteja. Vaikka uusi tuote olisi teknisesti ylivoimainenkin, sen markkinoille pääsy voi muodostua mahdottomaksi ellei se saa olla yhteensopiva vanhojen, merkittävän markkina-aseman jo saavuttaneiden tuotteiden
kanssa.

Liite 2. Linus Torvaldsin ja Alan Coxin kirje europarlamentaarikoille

Subject: Avoin kirje ohjelmistopatenteista
Date: 21.9.2003
From: Linus Torvalds

Hyvät europarlamentaarikot,

Olemme huolestuneena panneet merkille, että patenttien käyttöaluetta ollaan Euroopassakin oltu laajentamassa tietokoneohjelmiin. Nyt Europarlamentti on äänestämäisillään direktiivistä, joka saattaa pysäyttää tämän kehityksen - tai pahentaa sitä entisestään, riippuen siitä miten parlamentti sitä korjaa.
Kokemukset USA:ssa osoittavat, että toisin kuten patentit yleensä, ohjelmistopatentit eivät edistä innovaatioita ja tuotekehittelyä, päinvastoin. Erityisesti ne haittaavat pieniä ja keskisuuria yrityksiä ja yleensä uusia tulokkaita markkinoilla. Ne vain heikentävät markkinoiden toimintaa ja lisäävät patentti- ja oikeudenkäyntikuluja teknisen innovaation ja tutkimuksen kustannuksella.
Erityisen vaarallisia ovat yritykset väärinkäyttää patentteja estämällä yhteensopivuus keinona välttää aitoa kilpailua teknologisilla saavutuksilla. Standardeja ei koskaan saisi patentoida! Patentteja ei myöskään koskaan saisi voida käyttää tiedon julkaisemisen estämiseen - patenttien koko ideahan on antaa keksijälle määräaikainen yksinoikeus korvaukseksi keksinnön julkaisemisesta.
Ohjelmistopatentit ovat myös kaikkein suurin uhka Linuxin ja muiden vapaiden ohjelmistojen kehitykselle, kuten Linuxin kehitystyössä joudumme jatkuvasti toteamaan. Me haluamme tarjota maailmalle vapaita, korkealuokkaisia, laadukkaita ja innovatiivisia ohjelmia, jotka antavat vallan käyttäjille ja tarjoavat parhaan ja ainoan todellisen mahdollisuuden digitaalisen vedenjakajan madaltamiseen. Älkää tehkö sitä meille vaikeammaksi kuin se jo on!
Niinpä kehottaisimme Teitä äänestämään sellaisten vaihtoehtojen puolesta, jotka

•	selkiyttävät patentoitavuuden rajat niin, että ohjelmia, algoritmeja ja liiketoimintamenetelmiä ei sellaisinaan voi patentoida;
•	estävät patenttien käytön kilpailun välttämiseen estämällä yhteensopivien kilpailevien tuotteiden teon; ja
•	varmistavat ettei patentteja voi käyttää tiedon levittämisen estämiseen. 

Tätä varten suosittaisimme FFII:n äänestyssuositusten noudattamista (ks. www.ffii.org).

Kunnioittavasti,

      Linus Torvalds       Alan Cox